Архив за месяц: Март 2014

Комплаенс структура в организации. Часть 3. Преимущества комплаенс

Добавить комментарий

Система 3 — Комбинированная структура.

Является сочетанием централизованной и децентрализованной системы.

Основные принципы:Clipboard with Checklist and Red Pen

 Руководитель службы комплаенс отвечает за весь спектр комплаенс   вопросов.

Это включает в себя:

  —  общее руководство;

  —   организацию обучения руководства  и персонала;

  —  организацию взаимодействия со всеми подразделениями компании по   вопросам комплаенс.

  —    мониторинг исполнения

  —  организацию и участие во внутренних расследованиях, коммуникациях с   внешними партнерами по вопросам комплаенс.

Каждый из руководителей подразделений несет ответственность за анализ рисков, политик и процедур на местах по своим направлениям.

Комплаенс в отдельных отраслях обеспечивается соответствующими подразделениями компании (налоговый – финансовым отделом/бухгалтерия)

 Данная система позволит обеспечить глубокое понимание соответствующей области комплаенс при условии общей координации деятельности, контроля, обучения со стороны руководителя службы комплаенс.

Комбинированная система позволит реализовать преимущества комплаенс в полной мере:

  • Закрепить контрольные механизмы в организации
  • Увеличить прозрачность финансовых и бизнес процессов в организации
  • Создать четкие и понятные «правила игры» для сотрудников
  • Повысить привлекательность компании для инвесторов и иностранных партнеров
  • Существенно снизить риски совершения коррупционных правонарушений
  • Существенное снизить риски нарушения антимонопольного, налогового, трудового, таможенного и др. видов законодательства
  • Существенно уменьшить размеры выплаченных штрафов и других санкций, применяемых государственными органами за нарушение законов
  • Упростить бизнес процессы
  • Снизить объем личного контроля учредителей и топ менеджмента над внутренними процессами

Комплаенс структура в организации. Часть 2

Добавить комментарий

Система 2 — Децентрализованная структура

 Особенности:decentralization

  • Руководитель службы комплаенс несет ответственность за один или несколько компонентов системы комплаенс, таких как FCPA, SOX, AML;
  • Комплаенс в области налогообложения обеспечивается финансовым отделом/бухгалтерией;
  • Комплаенс в области антимонопольных законов, корпоративного управления обеспечивается юридическим отделом;
  • Комплаенс в области трудового права обеспечивается отделом кадров; и.т.д.
  • Каждый из руководителей отделов несет ответственность за анализ рисков, политик и процедур на местах, обучение персонала

Для каждого руководителя комплаенс является дополнительной функцией.

Достоинства системы:

Тесная связь с бизнесом, хорошее понимание специфики конкретных правоотношений (налоговых, трудовых, антикоррупционных и.т.д.)

Недостатки системы: 

Вопросы комплаенса решаются по остаточному принципу, лишь в тех пределах, на которые остается время и желание. При необходимости принятия решения, которое затрагивает комплаенс, приоритет может отдаваться бизнес решению в ущерб действующих правил и регулирований, этических и отраслевых правил.

Особенности создания compliance структуры в организации

Добавить комментарий

В современной бизнес практике можно выявить несколько различных подходов к структуризации службы compliance в организации.

На основании проведенного анализа попробуем выявить особенности каждой из систем, включая ее достоинства и недостатки.

Система 1 — Централизованная структура.

Особенности:centralization

  • Один руководитель  службы комплаенс несет ответственность за работу всей комплаенс функции, вне зависимости от сферы применения комплаенса.
  • Комплаенс-контролеры находятся в подчинении у менеджеров бизнес единицы) или подчиняются только руководителю службы комплаенса;
  • Руководитель службы  комплаенс несет ответственность за эффективность системы комплаенс и внедрение.
  • Руководитель службы комплаенс может быть отдельной единицей, а может совмещать должность с должностью руководителя юридического отдела или финансового.

Достоинства системы:

Организация процессов и контроль результатов в одних руках – это приводит к единообразию подходов и возможности в целом контролировать эффективность системы.

Недостатки системы:

Подчинение комплаенс контролера  менеджеру бизнес единицы приводит к наличию давления на контролера и, соответственно, приоритет может  отдаваться не всегда тем решениям, которые будут соответствовать законам и этическим правилам, поскольку окончательное решение принимается менеджером бизнес единицы.  Конфликт интересов между бизнес подразделениями и комплаенс контролерами. Удаленность комплаенс службы от интересов и понимания бизнеса.

FCPA и UK Bribery Act. Сравнение положений.

Добавить комментарий

 

© к.ю.н. Е.А. Кремянская314181-stopcorruptionlogo-1325281997-905-640x480

Осуществляя сравнение норм Закона США о коррупции за рубежом и  Закона Великобритании о борьбе со взяточничеством, можно выделить некоторые общие черты и различия между требованиями законов:

Основные   условия

Закон США о   коррупции за рубежом (FCPA)

Закон   Великобритании о борьбе со взяточничеством (UKBA)
Субъекты   коррупционных отношений. Только те, кто предлагает или выплачивает взятку (в любой форме)   зарубежным чиновникам.

Место, где совершены коррупционные нарушения. не имеет значения.

 И те, кто предлагает или выплачивает взятку, и те, кто ее получает.

Место, где совершены коррупционные нарушения. не имеет значения. Подкуп   как британских, так и зарубежных чиновников подпадает под действие закона.
Распространение   действия закона Компании, зарегистрированные в США, граждане США, иностранные компании,   акции которых зарегистрированы на биржах США, лица, находящиеся на территории   США, лица, представляющие интересы граждан США или компаний,   зарегистрированных США или котирующих акции на биржах США. Британские подданные, резиденты Великобритании, организации,   зарегистрированные на территории Великобритании или те, кто ведет бизнес на   территории Великобритании полностью или частично, их представители.   Субподрядчики, агенты, партнеры в совместных предприятиях также подпадают под   действие закона.
Невозможность   предотвратить коррупционные отношения Организация   будет нести ответственность за невозможность предотвратить коррупционные   отношения в случае, если компания не смогла создать адекватную систему   внутреннего контроля и были нарушены положения закона, касающиеся   бухгалтерского учета. Закон   устанавливает новый вид правонарушения – невозможность предотвратить   коррупционные отношения.

 
Учет   норм, действующих в стране, где произошло коррупционное правонарушение В случае, если платеж соответствует нормам местных законов, то он не   будет являться подкупом или взяткой в силу норм Закона США о коррупции. Если платеж совершен в отношении иностранного чиновника и он   соответствует нормам местных законов, то такой платеж не будет являться   нарушением норм Закона о борьбе со взяточничеством. В случае подкупа   британского чиновника дело будет оцениваться с точки зрения английского   права.
Вознаграждение   за содействие Выплата вознаграждения за содействие возможна, однако такое вознаграждение   должно выплачиваться в рамках текущей деятельности государственных органов. Выплата   вознаграждения за содействие не разрешается законом, однако, в соответствии с   разъяснениями Закона, выплаты незначительных сумм не будут преследоваться   правоохранительными органами.
Применяемые   виды ответственности Преследование осуществляется в соответствии с нормами гражданского и   уголовного права. Дело может быть инициировано Министерством юстиции США (DOJ) и Комиссией по ценным   бумагам (SEC). Возможно   преследование только в соответствии с нормами уголовного права. Дело может   быть инициировано Управлением по борьбе с крупным мошенничеством (UK Serious Fraud Office)
Мера   наказания Взяточничество:

физические   лица – до пяти лет лишения свободы и штраф до 250 000 долларов США; юридические   лица – штраф до 2 000 000 долларов США.

Нарушение правил ведения бухгалтерской   документации в организации:

физические   лица – до двадцати лет лишения свободы и штраф до 5 000 000 долларов   США;

юридические   лица – штраф до 25 000 000 долларов США.

 Нарушения   закона о борьбе со взяточничеством.

Физические   лица – до десяти лет лишения свободы и штраф. Размер штрафа не ограничен;

юридические   лица – штраф, размер штрафа не ограничен.

UK Bribery Act. Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством.

Добавить комментарий

© к.ю.н. Е.А. Кремянская

Bribery-Act-2010Длительные парламентские дискуссии предшествовали принятию Великобританией Закона о борьбе со взяточничеством, вступившим в силу 1 июля 2011 года. Указанный закон заменил собой практически все предшествующее законодательство Великобритании, регулировавшее антикоррупционную деятельность ранее, и стал, по сути, еще одним шагом вперед в борьбе с коррупцией в зарубежных странах. Закон о борьбе со взяточничеством можно назвать законом еще более широкого действия по сравнению с FCPA.

Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством имеет экстерриториальное действие. Его действие распространяется на организации, которые ведут бизнес или имеют часть своего бизнеса на территории Великобритании, при этом не имеет значения, где осуществлялись коррупционные действия.

Закон закрепляет следующие коррупционные правонарушения:

— Требование, согласие на получение или получение взятки, осуществляемое должностным лицом;

—    Предложение, обещание или предоставление взятки должностному лицу;

—     Взяточничество в отношении иностранного должностного лица;

—      В законе вводится понятие нового правонарушения — неспособность предотвратить взяточничество представителем организации или всей организацией.

Правонарушение считается совершенным, если лицо дает взятку публичному должностному лицу или предлагает преимущества, имея намерения оказать влияние на должностное лицо, или чтобы получить преимущество при ведении сделок.

Основанием для освобождения от ответственности в отношении не предотвращения взяточничества будут являться «применимые соответствующие процедуры», введенные в действие в организации. Закон не разъясняет, что же имеется в виду под такими процедурами, однако в рекомендациях по применению Закона Великобритании о взяточничестве, опубликованных Правительством Великобритании позднее, в 2012 году, определяется суть применения соответствующих процедур, а именно:

—  высокая заинтересованность организации в предотвращении взяточничества;

—   введение соответствующих письменных правил поведения в компании;

—    выявление и оценка рисков, сопутствующих деятельности компании;

—     внедрение обучения персонала антикоррупционным правилам;

—    внедрение механизмов внутреннего контроля в компании.

Таким образом, внедрение в организации внутренних корпоративных процедур, направленных на предотвращение коррупции, контроль соблюдения их сотрудниками организации, будет являться одной из самых эффективных мер, защищающих организацию в данной связи. Такая деятельность имеет название комплаенс (compliance).

Субъектами, подпадающими под действие закона, являются компании, зарегистрированные на территории Великобритании, а также ассоциированные с организацией, зарегистрированной на территории Великобритании. При этом ассоциированным лицом являются компании, которые оказывают услуги или ведут деятельность от имени британской компании. Например, ассоциированными могут быть компании, находящиеся в состоянии партнерства по совместному предприятию, дистрибьюторы, иные представители. Кроме того, субъектами будут также являться британские граждане, граждане заморских территорий Великобритании.

Например, если компания зарегистрирована в Германии, а один из филиалов находится в Китае и сотрудник филиала предлагает взятку китайскому чиновнику в целях получения бизнес преференций для головной компании, то к последней могут быть применены нормы Закона о взяточничестве, поскольку выясняется, что у этой компании есть филиал и в Великобритании, а, следовательно, имеется связь с этим государством и правонарушение подпадает под действие Закона о взяточничестве в Великобритании.

Закон устанавливает серьезные меры ответственности за нарушения действующего антикоррупционного закона:

— лишение свободы на срок до десяти лет для физических лиц;

—  крупные штрафы, размер которых не ограничен законом и которые могут применяться как к физическим, так и к юридическим лицам;

—  конфискация незаконно полученной прибыли;

—  компания может быть исключена из списка поставщиков государственных органов.

—  у компании возникают серьезные репутационные риски, которые могут оказать влияние на рыночную стоимость компании.

Ответственность несут как сотрудники компании, которые имеют отношение к самому правонарушению (например, руководство, отдававшее распоряжения, сотрудники, заключавшие сделки, и.т.д.), так и сама компания.

Контрольными функциями в области соблюдения антикоррупционного законодательства Великобритании обладает Управление по борьбе с крупным мошенничеством (UK Serious Fraud Office). Управление является независимым органом власти Великобритании, которое наделено полномочиями по проведению расследований в области преступлений, связанных с мошенничеством в крупных размерах и коррупцией. Интересно, что юрисдикция Управления не распространяется на территорию Шотландии, острова Мэн и Нормандских островов. Глава Управления назначается и подчиняется Генеральному прокурору Великобритании.

В конце 2011 года был создан специальный отдел по сбору информации, полученной от физических и юридических лиц в отношении деятельности чиновников, организаций и физических лиц, нарушающих положения Закона о взяточничестве. Информация собирается конфиденциальным путем и оказывает существенную помощь органам власти Великобритании в расследовании коррупционных преступлений. Кроме того, рассматривается вопрос о внедрении  соглашений об отсрочке судебного преследования, которые могут заключаться между организациями, которые будут подвергаться преследованию за совершение коррупционных правонарушений и властями Великобритании в целях повышения раскрываемости нарушений и сокращения числа расследований.

Несмотря на то, что закон действует всего два года, в Великобритании уже ведется 18 расследований[i] по коррупционным правонарушениям, а организации предпринимают активные меры для создания механизмов внутреннего контроля и аудита деятельности во избежание коррупционных рисков. Создаются и принимаются антикоррупционные процедуры и этические правила поведения сотрудников, проводится обучение, внедряются новые правила.

[i] Минаева Т. Новый подход к борьбе со взяточничеством в Великобритании // Слияния и поглощения. 2013, — № 3, с58.

FCPA — Закон США о коррупции за рубежом. Особенности и применение.

Добавить комментарий

© к.ю.н. Е.А. Кремянскаяfcpa

Закон США о коррупции за рубежом, принятый в 1977 году, стал серьезной вехой в борьбе с коррупцией не только в Соединенных Штатах Америки, но и в большинстве стран современного мира. До 1977 года коррумпирование чиновников, а в особенности зарубежных чиновников являлось элементом обычной бизнес практики, которая не была запрещена законом и активно реализовывалась в жизни.

Одной из существенных причин принятия FCPA стал Уотергейтский скандал, разгоревшийся в 1972 году во время проведения избирательной компании Ричарда Никсона, баллотировавшегося на должность Президента США. Скандал, связанный с установкой подслушивающих устройств в избирательном штабе конкурентов, привел к широкомасштабному расследованию деятельности органов власти и компаний, и, в частности, указал на наличие многомиллионных фондов, использовавшихся для подкупа зарубежных чиновников и других лиц в целях заключения крайне выгодных сделок.

Среди участников скандала звучали названия таких компаний как Эксон (Exxon), Мобил (Mobil), Филлипс Петролеум (Phillips Petroleum), Lockheed corporation (корпорация Локхид)[i]. В качестве основного аргумента защиты, компании, замешанные в скандале, указали на то, что если они не платили бы взяток, то это существенно снижало бы их конкурентоспособность на иностранных рынках.

Началась активная работа над проектом Закона, который бы мог препятствовать коррупционной деятельности на зарубежных рынках, и в 1977 году Президент США Джимми Картер подписал Закон о коррупции за рубежом, тем самым открыв новый этап в борьбе с коррупцией не только в США, но и во многих других государствах.

Положения Закона США о коррупции за рубежом можно разделить на две смысловых части:

  • Ø Первая часть содержит в себе положения о противодействии взяточничеству и запрете коррумпирования зарубежных чиновников. Данные положения включают в себя запрет обещания выплат или передачи денежных средств или чего-либо, представляющего ценность любому иностранному должностному лицу с целью получения или сохранения возможности ведения бизнеса или получения иного незаконного преимущества;
  • Ø Вторая часть устанавливает обязательные правила в части ведения учетной и бухгалтерской документации компании, а также проведения внутреннего аудита в компаниях.

Анализируя положения Закона США о коррупции за рубежом необходимо принимать во внимание, что его действие распространяется на коррупционные действия в отношении иностранных должностных лиц.  Под «иностранным должностным лицом» понимаются сотрудники или служащие иностранных органов власти, а также сотрудники общественных международных организаций. Агенты или представители вышеуказанных лиц и организаций также входят в понятие «иностранное должностное лицо».

Закон имеет экстерриториальное действие, поскольку под его действие попадают не только компании, зарегистрированные на территории США, но и иностранные компании, акции которых зарегистрированы на американских биржах. Закон применяется не только в отношении юридических лиц, но и физических лиц, в частности сотрудников компании, а также агентов, которые представляют интересы компании.  Необходимо отметить, что указанный перечень не может быть полным, поскольку существенные риски возникают при отношениях, например, с третьими лицами (например, в условиях субподрядных отношений).

Положения Закона о коррупции за рубежом применяются в отношении не только выплат или передачи денежных средств и иных ресурсов, но даже в отношении обещания осуществить такие действия. Даже если фактически взятка не передавалась, но было дано обещание ее передать, возникает основание для возбуждения дела о нарушении Закона о коррупции. Кроме того, взяткой будет являться не только денежная сумма или подарок, переданный должностному лицу, но и оказанные услуги или иные преимущества, при этом не устанавливается минимальный размер таких сумм.

Важно также принимать во внимание то, что не все выплаты будут нарушать положения FCPA. Имеет значение реальная цель, с которой осуществляется выплата или оказывается услуга. Запрещены только те платежи, предложения о платежах, услуги, которые направлены на то, чтобы оказать влияние на действия получателя в рамках его официальных полномочий в целях оказания содействия в получении или сохранении для себя бизнеса или получения иных неправомерных преимуществ. Платежи в адрес государственных органов, которые обычно осуществляются в рамках ведения бизнеса в стране и установлены соответствующими правовыми нормами, не запрещаются. В частности, к ним относятся лицензионные платежи, регистрационные платежи, таможенные пошлины, осуществление которых не нарушает положения Закона.

В отношении бухгалтерского учета, Закон о коррупции  за рубежом также устанавливает правила ведения учета в организации и предоставления отчетности о своей деятельности. В частности, деятельность организации должна осуществляться в соответствии с указаниями руководства, все сделки должны учитываться в соответствии с действующей в организации системой бухгалтерского учета, фальсификация документов запрещается. В организации должна быть создана эффективная система внутреннего финансового контроля.

Важным этапом развития законодательства США в области бухгалтерского учета деятельности и отчета компаний стал Закон Сарбейнза-Оксли (Sarbanes—Oxley Act), принятый в 2002 году и ужесточивший требования к финансовой документации публичных компаний. Принятие Закона Сарбейнза-Оксли повлияло и на применение Закона о коррупции за рубежом, усилив те требования, которые были установлены в FCPA.

Надо сказать, что с точки зрения охраны государственных интересов, такие требования Закона не являются избыточными. Хорошо налаженная система контроля и документирования сделок позволяет проверяющим органам иметь подробную информацию о деятельности компании и, в случае проведения расследований, оценить нарушения закона. С другой стороны, тщательное ведение контроля внутри компании может позволить избежать серьезных нарушений закона, а значит предотвратить совершение правонарушений в этой области.

Закон устанавливает серьезную ответственность за нарушения, которая может быть выражена в форме и гражданской ответственности, и уголовной. Физические лица могут быть понести уголовное наказание в форме лишения свободы, а организации будут выплачивать многомиллионные штрафы. Более того, в принудительном порядке организация должна будет создать новую службу внутреннего контроля, которая, в свою очередь должна будет взаимодействовать с государственными органами при проведении мониторинга исполнения законов виновной организацией.

Размер штрафов для организаций в соответствии с FCPA может достигать 25 миллионов долларов США за каждое нарушение, а для физических лиц – до 5 миллионов долларов США. Срок тюремного заключения может достигать 20 лет. Среди других наказаний за нарушение положений FCPA можно выделить:

— запрет вступать в контрактные взаимоотношения с органами государственной власти США, что в некоторых отраслях может привести к существенному снижению доходов компании;

—  потерю экспортных преференций;

—   судебный запрет на ведение деятельности в определенных отраслях;

—    введение постоянного мониторинга деятельности компании;

—  нарушение FCPA является существенным репутационным ущербом, который в итоге может отразиться на стоимости компании на рынке,

—  возможны и иные гражданские и уголовные наказания.

Контроль за соблюдением норм Закона о коррупции за рубежом находится в руках Министерства юстиции США (Department of Justice) и Комиссии по ценным бумагам США (Securities and Exchange Commission). Нельзя не отметить, что за последние 5-7 лет наблюдается устойчивая тенденция к росту дел, которые рассматривают контролирующие органы в связи с нарушениями FCPA. Расследование коррупционных дел становится одним из основных приоритетов. Так, по словам Марка Мендельсона, сотрудника Министерства юстиции США «Американские компании, которые платят взятки зарубежным должностным лицам, принижают значение институтов власти по всему миру. Это является крайне дестабилизирующей силой».

Так, только за период с начала 2010 года по первый квартал 2013 года Комиссия по ценным бумагам США признала виновными и приняла решение о взыскании штрафов в отношении 44 компаний, при этом суммы индивидуальных выплат по одному делу достигали 398 миллионов долларов США, а среди нарушителей такие крупные корпорации как Total S.A., Ralph Lauren Corporation, Koninklijke Phillips Electronics, Oracle, Pfizer, Magyar Telekom, Johnson&Johnson, ABB Ltd, General Electric и другие. Ответственность понесли как сами компании, так и физические лица, в основном находившиеся в руководстве указанных компаний. Анализируя дела компаний, можно отметить, что  огромные штрафы применяются за взяточничество и попытки незаконного воздействия на государственных чиновников в Китае, Мексике, Польше, России, Италии, Казахстане, Болгарии и других странах. Среди нарушений: взяточничество, обещание взятки, «откаты», предоставление незаконных услуг, подарки, оплата путешествий чиновников, других служащих и другие.

 [i] Представители корпорации Локхид приняли участие в слушаниях в Конгрессе США в феврале 1976 года и подтвердили, что компания выплатила до 24 миллионов долларов США в качестве взяток чиновникам высокого ранга в 15 государствах, в частности министру внутренних дел Италии, супругу королевы Юлианы в Нидерландах, генералам военно-воздушных сил Колумбии и многим других. Большая часть взяток передавалась через посредников. После такого подтверждения Корпорация Локхид подверглась серьезной критике в США, однако ученые и практики признавали, что в то время, когда передавались взятки, регулирование вопроса осуществлялось морально-этическими нормами, поскольку правовые нормы, запрещавшие такое поведение, отсутствовали.